Dialogue compétitif : la nouveauté du décret des marchés publics (Tribune)

Par Kaddour Lasfar, docteur en droit public et sciences politiques – chercheur en gouvernance des marchés publics.

Le 1er septembre 2023, le nouveau décret n° 2-22-431 relatif aux marchés publics publié le 8 mars 2023 entrera en vigueur, instaurant une nouvelle gouvernance de la commande publique. Par ce décret, le droit des marchés publics se modernise davantage en rendant possible le recours à des procédures d’achat plus pertinentes pour certains grands projets présentant certaines complexités ou caractéristiques particulières.

Le dialogue compétitif est défini par l'article 12 du nouveau décret comme étant «la procédure par laquelle le maître d’ouvrage engage un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de déterminer ou de développer des solutions de nature à répondre à ses besoins». Sur la base de ces solutions, les participants au dialogue seront invités à remettre une offre au maître d’ouvrage concerné. Le dialogue compétitif, en tant que nouvelle forme de réalisation des marchés publics de services, de fournitures ou de travaux, pourrait alors faciliter l’atteinte de l’objectif de la performance globale de l’action financière publique.

En effet, le recours à cette procédure est possible lorsque le maître d’ouvrage se trouve objectivement en difficulté de définir avec précision, par ses propres moyens et à l'avance, ses besoins ainsi que les conditions et les moyens techniques auxquels il devra recourir pour les satisfaire. Cette difficulté pourrait se poser quand les prestations sont complexes ou intellectuelles ou encore lorsqu’il n’est pas possible d’établir le montage juridique ou financier du projet à réaliser.

L’acheteur public peut désormais faire appel au dialogue compétitif pour la réalisation par exemple de certains projets portant sur des réseaux informatiques de nature complexe ou, plus généralement, pour des projets présentant des difficultés particulières pour lesquels il ne dispose pas de visibilité claire et suffisante. Ce dialogue permet alors à cet acheteur public de bénéficier de l’expertise et des technologies que maîtrise l’entrepreneur privé notamment de son aide et assistance en matière de définition des besoins à satisfaire.

La procédure de dialogue compétitif, une réponse adéquate aux besoins complexes

Le dialogue compétitif présente par rapport à l'appel d'offres, l'avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques prédéfinies et précises. Il s'apparente à une négociation avec les mêmes contraintes de l'appel d'offres (égalité de traitement des concurrents, garantie de la transparence de la procédure, respect du secret professionnel et des affaires, des dispositions sur la propriété intellectuelle et de la confidentialité de la procédure, etc.).

La procédure de dialogue compétitif est semblable à d’autres procédures de passation des marchés publics, en l’occurrence la procédure de l’appel à manifestation d’intérêt et celle de la négociation malgré les différences qu’il présente par rapport à ces dernières. En effet, si l’appel à manifestation d’intérêt a pour objectif d’identifier les entreprises œuvrant dans un domaine déterminé en vue du lancement éventuel d’un appel d’offres pour la réalisation de prestations données, le dialogue compétitif a pour objectif de déterminer les conditions juridiques et financières ainsi que l’objet du futur marché.

Une fois ces conditions sont arrêtées, l’acheteur public peut s’engager dans une négociation avec les prestataires restant en lice à même d’arrêter l’offre définitive susceptible de répondre aux besoins définis dans le programme fonctionnel.

La procédure négociée, quant à elle, se caractérise par la remise d’une offre initiale sur la base de critères et exigences préalablement définis par l’acheteur public qui peut décider d’octroyer ultérieurement le marché à l’entreprise remplissant le mieux lesdits critères et exigences.

La procédure de dialogue compétitif permettrait donc d’avoir la réponse la plus adéquate possible aux besoins complexes et la possibilité de comparer les différentes solutions proposées par les concurrents. Elle permet également au maître d’ouvrage de déterminer librement, par la négociation, le contenu des prestations et l’adaptation du prix à celles-ci. Mais, cette procédure présente l’inconvénient, d’après l’expérience des pays qui l’ont pratiquée, d’être généralement longue, coûteuse, exigeant beaucoup de rigueur en raison de la question de la complexité des ouvrages qui poserait peut-être un souci de caractérisation.

Des prérequis à mettre en place avant de recourir à la procédure de dialogue compétitif

La dématérialisation des procédures des marchés publics constitue sans doute un moyen pour dépasser ces inconvénients et renforcer davantage l’intégrité et la concurrence. Elle doit profiter à l’ensemble des acteurs et des secteurs en apportant des avantages à l’organisation de l’acheteur public en termes de transparence, de gain de temps et d’énergie et surtout la réduction des coûts de la commande publique. Ceci dit, pour éviter toute ambiguïté éventuelle et assurer la réussite de la procédure de passation du marché, la conduite d’un dialogue compétitif supposerait, notamment, pour le maître d’ouvrage de comprendre l'intérêt de recourir à la procédure de dialogue compétitif, d’établir un programme fonctionnel détaillé, de structurer les étapes de dialogue et déterminer le nombre de candidats admis à participer au dialogue. Il doit également conduire le dialogue avec chaque candidat, de façon individuelle, sur la base d’idées et solutions qu’il a proposées, de construire de façon itérative le cahier des prescriptions spéciales et clôturer le dialogue en invitant les participants à remettre une offre.

En définitive, le dialogue compétitif, une procédure restreinte, constitue une évolution remarquable de la réglementation des marchés publics au Maroc. Cette évolution nécessite l'intervention d'un acheteur public expérimenté et habitué aux méandres d'une législation de nature complexe et éparpillée voire à des techniques d'achat encore peu communément admises dans l'Administration publique. La professionnalisation des acheteurs publics, à travers notamment la formation et le développement de leurs capacités techniques de gestion et d’organisation, s’impose avec plus d’acuité, aujourd’hui, afin d’assurer une gouvernance moderne et avertie de la commande publique.